“不出事叫貿(mào)易，出了事叫融資性貿(mào)易”，這句話相信已經(jīng)深入每個從事貿(mào)易、供應(yīng)鏈的國有企業(yè)心中。

說明什么？

說明這個概念非常模糊，不僅概念模糊，因為貿(mào)易本身具有金融屬性和靈活性，認定也非常難。

01

自稱某銅員工給我打電話

前些日子，我們公眾號發(fā)了一篇名叫《溫故而知新：由秦皇島銅精礦失蹤案談大宗商品貿(mào)易的風險》的文章。這個時間正是秦皇島銅精礦丟失案，發(fā)生一年。

本來這篇文章不是我寫的（其中一部分內(nèi)容來源是我去年寫過的一篇文章），是另外一個同行公眾號發(fā)的，我看后，發(fā)現(xiàn)正值一周年，發(fā)一下正好驚醒和提示一下從業(yè)者。內(nèi)容方面，大概看了一下，應(yīng)該沒有太大的問題。然后就發(fā)了。

前幾天，一個自稱某銅企業(yè)員工，給我打電話。

打電話的意思呢，就是文章里說這業(yè)務(wù)中一些企業(yè)涉嫌融資性貿(mào)易，影響了他們。然后他說，他們最近這個案件被法院判決了，法院判決書中寫明這樣業(yè)務(wù)不存在融資性貿(mào)易，所以文章說涉嫌融資性貿(mào)易有問題。

我回復他說：融資性貿(mào)易是監(jiān)管概念，不是法律概念。是不是融資性貿(mào)易，不是由法院說的算，是由國資委說的算。

我跟他解釋半天什么叫監(jiān)管、什么叫法律，這哥們根本聽不懂這些，然后還要電話錄音，說要錄我融資性貿(mào)易不是法院說的算，由國資委說的算，說要起訴我！

我說你去起訴吧，愿意去哪起訴就去拿起訴去！訴狀會寫嘛？

不會寫，我?guī)湍銓懀ㄎ抑白雎蓭煹?，這個業(yè)務(wù)我熟?。?

我一看，跟這哥們解釋不通，就把電話給掛了，讓他那涼快就去哪里待著去吧。

當然了，這哥們可能也不是無知，最主要的還是發(fā)的公眾號內(nèi)容，對他工作有影響了。

以往公眾號發(fā)一些內(nèi)容，有的時候也會無意，對企業(yè)造成一些影響，一般企業(yè)都會給我打電話或者發(fā)個微信，商量一下把稿刪了，我都會毫無猶豫的答應(yīng)，并以最快的速度刪掉，防止影響擴大。

因為公眾號發(fā)內(nèi)容，再謹慎，也不會考慮那么周全。

當然，他說的那篇文章，我也給刪除了。發(fā)文章的目的是為了避免風險的，并不是為了詆毀哪家公司或者個人的，既然對這哥們造成了一定影響，刪除了也符合發(fā)文章的目的。

這個哥們對融資性貿(mào)易的認識的問題，其實也代表了一些人的理解。

為了讓大家能夠更加清晰的認識國資委、法院、其他行政機關(guān)對融資性貿(mào)易的認識、規(guī)定，以及他們對國有企業(yè)的關(guān)系。

那今天我們就分析一下，融資性貿(mào)易的定性權(quán)是由誰來決定的。

也算這哥們對這個行業(yè)從業(yè)者融資性貿(mào)易認識的一個貢獻吧，他這一不鬧，我還真沒時間寫這個。

最近正忙著給各地各個國企講課，課程中基本都有這個內(nèi)容，但畢竟聽課的人數(shù)還是有限，所以非常有必要通過公眾號的形式，讓更多人理解這個關(guān)系。

02

國資委與國企的關(guān)系

國資委與國企是什么關(guān)系呢？是和其他行政機構(gòu)對企業(yè)的關(guān)系一樣嘛？

還真不是！

《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第十一條  國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)和地方人民政府按照國務(wù)院的規(guī)定設(shè)立的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)，根據(jù)本級人民政府的授權(quán)，代表本級人民政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責。 

第十六條  國家出資企業(yè)對其動產(chǎn)、不動產(chǎn)和其他財產(chǎn)依照法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。

第二十一條  國家出資企業(yè)對其所出資企業(yè)依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人權(quán)利。

除了《企業(yè)國有資產(chǎn)法》，還可以看看《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》里的內(nèi)容，這樣會更清晰的認識國資委與國企的關(guān)系。

國資委與國有企業(yè)的關(guān)系，通俗點，就是國資委是國企的股東。

當然，這個股東與民企的股東還不是一個概念。因為國企的資產(chǎn)屬于全民所有，只是國資委帶全民行使出資人權(quán)利。

與稅務(wù)局、海關(guān)、市場監(jiān)管局、、、等行政機構(gòu)對企業(yè)的監(jiān)管，是完全不一樣的。

最大的區(qū)別：在法律范圍內(nèi)，國資委對國企的人事人任命和考核、經(jīng)營等，有完全的決定權(quán)。

像稅務(wù)局、海關(guān)、、等行政部門對企業(yè)的監(jiān)管只能依照法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)定進行，不能干涉企業(yè)的人事任命、經(jīng)營與管理。

我們必須要清楚的是：國資委對其國有企業(yè)的監(jiān)管，與其他行政機關(guān)對企業(yè)的監(jiān)管，是兩回事，不能混為一談。

03

 國資委與融資性貿(mào)易的關(guān)系

融資性貿(mào)易的定義，主要來自國務(wù)院國資委《關(guān)于進一步排查中央企業(yè)融資性貿(mào)易業(yè)務(wù)風險的通知》（國資財管〔2017〕652號）規(guī)定，融資性貿(mào)易業(yè)務(wù)是以貿(mào)易業(yè)務(wù)為名，實為出借資金、無商業(yè)實質(zhì)的違規(guī)業(yè)務(wù)。

但是不管是法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章，還是法院的司法解釋，其實都找不到這個概念。

這就證明，融資性貿(mào)易是監(jiān)管概念，不是法律概念。

那么國資委為什么要禁止融資性貿(mào)易呢？雖然原因很不少，但是一個最重要的原因是：

風險太大！

《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第十四條  履行出資人職責的機構(gòu)應(yīng)當依照法律、行政法規(guī)以及企業(yè)章程履行出資人職責，保障出資人權(quán)益，防止國有資產(chǎn)損失。第十五條  履行出資人職責的機構(gòu)對本級人民政府負責，向本級人民政府報告履行出資人職責的情況，接受本級人民政府的監(jiān)督和考核，對國有資產(chǎn)的保值增值負責。

所以說，國資委對國有企業(yè)進行融資性貿(mào)易的監(jiān)管，符合法律及自身職責的規(guī)定。

04

法院與融資性貿(mào)易的關(guān)系

融資性貿(mào)易是監(jiān)管概念，那么涉及不涉及法律呢？

涉及的！

如果融資性貿(mào)易如果違反了法律、行政法律強制性規(guī)定的，出現(xiàn)糾紛，訴訟到法院，可能會判決無效。涉及違反刑事法律的，還會可能承擔刑事責任。

例如，融資性貿(mào)易，可能會違反國家金融法律法規(guī)，《民法典》第一百五十三條

違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。

《貸款通則》 第六十一條：企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。最高人民法院發(fā)布的《第九次全國民商事審判會議紀要》第53條規(guī)定，“未依法取得放貸資格的以民間借貸為業(yè)的法人，以及以民間借貸為業(yè)的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應(yīng)當依法認定無效。同一出借人在一定期間內(nèi)多次反復從事有償民間借貸行為的，一般可以認定為是職業(yè)放貸人。

《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)<關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見>的通知》規(guī)定：違反國家規(guī)定，未經(jīng)監(jiān)管部門批準，或者超越經(jīng)營范圍，以營利為目的，經(jīng)常性地向社會不特定對象發(fā)放貸款，擾亂金融市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條第(四)項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

從以上的規(guī)定，我們可以看出，法院可以認定貿(mào)易合同無效，但是不能認定是不是融資性貿(mào)易。

因為法院不是國有企業(yè)的出資人，對國有企業(yè)沒有經(jīng)營和管理權(quán)，法院只能按照法律，在法律的范圍內(nèi)，對貿(mào)易的合同進行判決，法院不能代替國資委對國有企業(yè)進行監(jiān)督、經(jīng)營和管理。

當然，這并不意味著，法院的判決，不會對國資委對國有企業(yè)是否是融資性貿(mào)易認定有影響。

05

其他行政機關(guān)與融資性貿(mào)易的關(guān)系

那么，其他行政機構(gòu)對于國企貿(mào)易的認定，對融資性貿(mào)易這事是否有影響呢？

有的！

雖然我們國家的行政機關(guān)很多，但是對融資性貿(mào)易有影響的主要有：

稅務(wù)機關(guān)、海關(guān)、證監(jiān)會、其他金融部門

這些部門一般能認定什么呢？

稅務(wù)機關(guān)、海關(guān)、證監(jiān)會一般可以認定虛假貿(mào)易，認定虛假貿(mào)易后，根據(jù)法律范圍內(nèi)對企業(yè)進行各種處罰。例如稅務(wù)機關(guān)對企業(yè)虛假貿(mào)易認定后，會導致企業(yè)有虛開增值稅專用發(fā)票；

其他金融部門，包括人民銀行、國家金融監(jiān)管總局、地方金融局等，會對非法金融活動進行認定和處罰。

當然，這些行政機關(guān)的認定，需要是生效的，因為對行政機關(guān)對企業(yè)處罰后，企業(yè)可以提出行政復議或者行政訴訟。

06

法院判決和生效行政機關(guān)決定與國資委認定融資性貿(mào)易的關(guān)系

生效的行政機關(guān)對國有企業(yè)認定的虛假貿(mào)易決定，或者生效法院對行政機關(guān)決定的判決，對國資委認定國企是否是融資性貿(mào)易，有著重要的參考價值。

雖然國資委對國有企業(yè)有監(jiān)督和經(jīng)營權(quán)，但是也不能亂來。自己下完規(guī)定，如果想認定國有企業(yè)有融資性貿(mào)易的行為，也是需要證據(jù)的。

貿(mào)易本身就具有金融屬性，加上靈活性，正常情況下，其實國資委非常難取得國企的融資性貿(mào)易證據(jù)。

如果有了生效的法院判決或者生效的行政機關(guān)決定，那么，國資委就可以直接采納。

為了正確處理好法院判決和生效行政機關(guān)決定與國資委認定融資性貿(mào)易的關(guān)系，我們把情況分成兩類：

一、  法院判決國企貿(mào)易是虛假貿(mào)易、違反法律規(guī)范強制性規(guī)定（名為貿(mào)易、實為借貸）的，或者生效的行政機關(guān)認定國有企業(yè)有虛假貿(mào)易的，國資委一般要認定國有企業(yè)的貿(mào)易是融資性貿(mào)易。

理由上面咱們已經(jīng)說完了。

二、  法院判決國有企業(yè)貿(mào)易有效的或者行政機關(guān)認定國有企業(yè)貿(mào)易有效的，國資委不一定不認為是融資性貿(mào)易；

這點，大家一定要注意。上下游關(guān)聯(lián)的貿(mào)易、走單、走票、不走貨的貿(mào)易，是法律允許的。例如《民法典》第二百二十七條 動產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，第三人占有該動產(chǎn)的，負有交付義務(wù)的人可以通過轉(zhuǎn)讓請求第三人返還原物的權(quán)利代替交付。

但是這種行為確實是國資委關(guān)于融資性貿(mào)易特征中，明確規(guī)定禁止的。

我們上面說過了，國資委對國企的監(jiān)管與其他行政機關(guān)對企業(yè)的監(jiān)管、法院的判決是有非常大的不同的。

所以，國有企業(yè)，不能想當然的認為，法院判決或者其他行政機關(guān)的決定，就代表這國資委的決定。

別說法院或者其他行政機關(guān)了，就是上一級國資委，也不能決定下級國資委的決定。因為國資委的國家級、省級、市級、區(qū)縣級，上下級是指導和監(jiān)督關(guān)系，不是領(lǐng)導關(guān)系。

《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第十二條，上級政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)依法對下級政府的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理工作進行指導和監(jiān)督。

國資委只對本級的政府負責！

當然，上面我們已經(jīng)說過了，雖然法院或者其他行政機構(gòu)不能直接認定國企的貿(mào)易是融資性貿(mào)易，但其實是可以間接認定。

所以，我們在工作中，仍然要重視法院或者其他行政機關(guān)對貿(mào)易認定的相關(guān)法律、規(guī)定、和習慣。